上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民三（民）终字第1451号

上诉人（原审被告）上海东方汇直复营销有限公司。

法定代表人冯岗。

委托代理人陈启炯。

委托代理人朱法林。

被上诉人（原审原告）吉鸿琪。

委托代理人管科，上海融孚律师事务所律师。

上诉人上海东方汇直复营销有限公司（以下简称东方汇公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，吉鸿琪与东方汇公司于2012年10月29日签订一份期限为2012年6月1日至2015年5月31日的劳动合同，合同约定吉鸿琪职务为营运部副总经理，基本工资为每月税前人民币（以下币种均为人民币）5，000元。

原审法院又查，东方汇公司向吉鸿琪出具退工证明，其中记载劳动合同于2013年8月12日解除。在一份人员离职签收单上，离职人姓名为吉鸿琪，职位为副总经理，在《劳动手册》及退工单领取日期一栏中，吉鸿琪写明于2013年11月21日收到。

原审法院另查，编号为沪静税举记（2013）212号的税收违法行为记录单载明，吉鸿琪以电话形式检举东方汇公司为避税将与吉鸿琪所签的合同收入做低金额，每月将收入用两个信封发放，一个4，082元，另一个5，918元，均为现金发放，记录单落款日期为2013年7月25日。上海市地方税务局静安区分局编号为静税（纳）2014-070号的涉税事项调查证明材料中载明，“经查，上海东方汇直复营销有限公司2013年经案查查补员工个人所得税，其中补缴吉鸿琪2013年6月至2013年5月个人所得税6，643.80元。”

原审庭审中，吉鸿琪认可双方劳动合同于2013年8月12日解除，但认为东方汇公司系非法解除，且吉鸿琪实际工作至2013年11月20日，要求恢复劳动关系。东方汇公司则称，吉鸿琪自7月中旬就开始不上班，7月中旬到7月底用吉鸿琪的15天年休假折抵，因此同意支付7月份工资。对此，吉鸿琪认为2013年有15天年休假，但未休过。庭审中双方还确认工资最后发放日期为2013年6月，发放金额为4，082元。

2014年1月27日，吉鸿琪向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方汇公司：1、撤销解除通知并恢复劳动关系；2、支付2013年7月1日至法律文书生效之日工资；3、支付2013年1月28日至2014年1月27日未签劳动合同双倍工资差额110，000元；4、支付2013年6月工资差额5，918元；五、支付2013年5月至7月报销款2，080元；6、支付2013年7月1日至11月21日饭贴1，464元；7、支付2013年年休假工资11，954.02元；8、支付2012年6月1日至2013年11月21日加班工资49，563.36元。2014年4月15日，该委员会作出静劳人仲（2014）办字第96号裁决书，裁令：1、东方汇公司撤销解除通知，与吉鸿琪恢复劳动关系，向吉鸿琪支付2013年7月1日至2014年4月15日的工资95，000元；2、东方汇公司支付吉鸿琪2013年6月工资差额5，918元；3、东方汇公司支付吉鸿琪2013年7月1日至8月12日饭贴372元；4、东方汇公司支付吉鸿琪2013年年休假工资8，275.86元；5、东方汇公司支付吉鸿琪2013年5月至7月报销款2，080元；6、吉鸿琪的其余请求事项，不予支持。吉鸿琪、东方汇公司均不服仲裁裁决，遂涉诉。吉鸿琪请求原审法院判令：一、撤销解除通知并恢复劳动关系；二、东方汇公司支付2013年7月1日至判决生效之日工资；三、东方汇公司支付2013年1月28日至2014年1月27日未签劳动合同双倍工资差额110，000元；四、东方汇公司支付2013年6月工资差额5，918元；五、东方汇公司支付2013年5月至7月报销款2，080元；六、东方汇公司支付2013年7月1日至8月12日饭贴372元；七、东方汇公司支付2013年年休假工资8，275.86元；八、东方汇公司支付2012年6月1日至2013年8月12日加班工资39，264.48元。东方汇公司请求原审法院判令：一、依法确认双方解除劳动关系的行为合法有效；二、东方汇公司不支付吉鸿琪2013年7月1日至2014年4月15日的工资95，000元；三、东方汇公司不支付吉鸿琪2013年6月工资差额5，918元；四、东方汇公司不支付吉鸿琪2013年年休假工资8，275.86元；五、本案诉讼费由吉鸿琪承担。

因东方汇公司在本案审理中同意支付吉鸿琪2013年5月至7月报销款2，080元、2013年7月1日至8月12日饭贴372元，于法无悖，原审法院予以确认。

结合在案证据及当事人陈述，原审法院对双方仍存的争议焦点分析深圳风险代理律师：

1、关于吉鸿琪工资基数问题。

吉鸿琪主张公司为了避税，劳动合同中仅写明工资金额为5，000。平时工资分两笔发放，均为公司财务发放，一笔4，082元，一笔5，918元。对此，吉鸿琪提供了向税务机关的检举材料及涉税事项调查证明材料。东方汇公司确认，涉税事项调查证明材料记载属实。基于此，原审法院采信吉鸿琪关于月工资为10，000元的主张。

2、关于东方汇公司是否违法解除劳动合同的问题。

东方汇公司认为其与吉鸿琪解除劳动关系的行为合法，解除原因为吉鸿琪自2013年7月29日后连续旷工，严重违反劳动合同条款及公司管理制度。对此，东方汇公司提供了2013年7月1日关于考勤管理的规定和关于指纹考勤的通知两项规定，并提供公司考勤表证明2013年6月1日至8月31日吉鸿琪未出勤。吉鸿琪表示，关于考勤管理的规定和指纹考勤的通知均未见过，也没有签收过，考勤表系东方汇公司单方制作，吉鸿琪是副总经理，从事管理工作，都在公司外工作，未出勤不能说明吉鸿琪没有工作。对此，原审法院认为，首先，考勤管理规定和指纹考勤通知东方汇公司均未举证向吉鸿琪公示、送达，故不能作为认定吉鸿琪存在旷工的有效依据。其次，劳动合同中载明吉鸿琪职务为营运部副总经理，从该岗位性质来看，吉鸿琪关于自己都在公司外工作，单凭考勤表无法认定吉鸿琪存在旷工的主张具有一定合理性。因此，东方汇公司以旷工为由解除与吉鸿琪的劳动合同依据不足。根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故吉鸿琪要求恢复与东方汇公司劳动关系的诉请，于法有据，原审法院予以支持，原审法院确认双方自2013年8月12日起恢复劳动关系。东方汇公司应支付吉鸿琪2013年8月12日至本判决生效之日期间的工资，工资标准为10，000元／月。

3、关于东方汇公司是否应支付未签劳动合同的双倍工资差额问题。

关于吉鸿琪要求东方汇公司支付2013年1月28日至2014年1月27日未签劳动合同的双倍工资差额110，000元，因吉鸿琪、东方汇公司已在2012年10月29日签订一份期限为2012年6月1日至2015年5月31日的劳动合同，吉鸿琪该项诉请，于法无据，原审法院不予支持。

4、关于东方汇公司是否应支付2013年6月工资差额问题。

如前所述，根据吉鸿琪向税务机关举报及税务查处等情况，原审法院采信吉鸿琪每月工资为10，000元的主张。结合双方确认东方汇公司已支付吉鸿琪2013年6月工资4，082元，故东方汇公司应支付吉鸿琪2013年6月工资差额5，918元。此外，因吉鸿琪主张恢复劳动关系后自2013年7月起支付工资，本案认定劳动合同违法解除时间为2013年8月12日，结合前述原审法院对东方汇公司认为吉鸿琪旷工的主张未予采纳，东方汇公司还应支付吉鸿琪2013年7月1日至2013年8月11日工资计13，218.39元（10，000元＋10，000元÷21.75×7天）。

5、关于东方汇公司是否应支付2013年年休假折算工资的问题。

原审庭审中双方对吉鸿琪2013年年休假为15天并无异议，东方汇公司虽然认为已安排吉鸿琪休了15天的年休假，但未能提供已安排吉鸿琪休年休假的有效依据，原审法院对东方汇公司的陈述不予采信，吉鸿琪主张年休假工资为8，275.86元，未高于法律标准。故原审法院认定，东方汇公司应支付吉鸿琪2013年年休假折算工资8，275.86元。

6、关于东方汇公司是否应支付2012年6月1日至2013年11月21日加班工资的问题。

吉鸿琪提供两名证人，证人证言表明吉鸿琪周末均在加班，东方汇公司对此予以否认。原审法院认为，双方签订的劳动合同约定吉鸿琪岗位实行综合工时制，吉鸿琪作为公司管理人员，其加班并未得到公司的审批，仅凭两名证人的证言，原审法院难以采信吉鸿琪关于其每个周末均加班一天的主张，故对吉鸿琪该诉讼请求不予支持。

据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条的规定，作出判决：一、吉鸿琪与上海东方汇直复营销有限公司自2013年8月12日起恢复劳动关系；二、上海东方汇直复营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉鸿琪2013年8月12日至本判决生效之日的工资，工资标准为10，000元／月（税后）；三、上海东方汇直复营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉鸿琪2013年6月工资差额5，918元，2013年7月至2013年8月11日工资13，218.39元；四、上海东方汇直复营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉鸿琪2013年5月至7月报销款2，080元；五、上海东方汇直复营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉鸿琪2013年7月1日至8月12日饭贴372元；六、上海东方汇直复营销有限公司于本判决生效之日起十日内支付吉鸿琪2013年年休假折算工资8，275.86元；七、吉鸿琪要求上海东方汇直复营销有限公司支付2013年1月28日至2014年1月27日未签劳动合同双倍工资差额110，000元的诉讼请求，不予支持；八、吉鸿琪要求上海东方汇直复营销有限公司支付2012年6月1日至2013年8月12日加班工资39，264.48元的诉讼请求，不予支持。

原审判决后，东方汇公司不服，向本院提起上诉。

东方汇公司上诉称，吉鸿琪系因对公司调整工作岗位不满，自2013年7月起就断断续续上班，自2013年7月中旬开始就无故旷工，东方汇公司为此在原审时提供了关于考勤管理的规定和关于指纹考勤的通知两项规定及吉鸿琪2013年6月、7月、8月的考勤记录，该纪录显示为缺勤。因吉鸿琪旷工行为严重违反公司规章制度，东方汇公司据此与吉鸿琪解除劳动关系合法有据，故无需自2013年8月12日起与吉鸿琪恢复劳动关系，吉鸿琪的工资也应支付至2013年7月底为止。吉鸿琪旷工期间，东方汇公司先将吉鸿琪享有的15天年休假进行充抵，之后才开始计算吉鸿琪的旷工天数，故不应当再支付吉鸿琪2013年应休未休年休假折算工资8，275.86元。吉鸿琪的月工资标准为5，000元，有时会有绩效工资，吉鸿琪谎称东方汇公司偷税，向税务局举报，经税务局“劝说”，公司同意按照吉鸿琪月工资10，000元的标准处理，并不能代表东方汇公司认可吉鸿琪月工资为10，000元。据此，东方汇公司同意原审判决第四项、第五项、第七项、第八项，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第六项，依法改判1、东方汇公司不与吉鸿琪自2013年8月12日起恢复劳动关系；2、东方汇公司按照5，000元的月工资标准支付吉鸿琪工资到2013年7月底为止；3、不支付吉鸿琪2013年年休假折算工资8，275.86元；4、本案诉讼费由吉鸿琪承担。

吉鸿琪辩称，吉鸿琪之前担任公司副总经理，后担任公司督导部负责人，其负责公司下设网点运营，大部分时间在网点工作，无需考勤，公司称吉鸿琪不到公司就是旷工缺乏依据，应当自2013年8月12日与吉鸿琪恢复劳动关系。吉鸿琪的月工资标准为10，000元，分两笔发放，现金签收，公司少缴了税款，该事实已经税务局查实确认。东方汇公司将吉鸿琪应享有的15天年休假冲抵所谓旷工期间，未经吉鸿琪同意，也没有事实依据，东方汇公司应当支付吉鸿琪2013年应休未休年休假折算工资8，275.86元。综上，吉鸿琪同意原审判决，请求二审法院驳回东方汇公司的上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院审理期间，东方汇公司为证明自己的主张，提供手机聊天记录打印件一张，证明吉鸿琪系因对公司调整其岗位不满与公司发生矛盾，继而旷工。经质证，吉鸿琪对该证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。另外，东方汇公司陈述因吉鸿琪一开始与公司负责人关系比较好，所以没有对吉鸿琪进行考勤。双方当事人均认可东方汇公司于2013年8月12日与吉鸿琪解除劳动关系。

本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东方汇公司认为吉鸿琪在2013年6月、7月、8月期间存在旷工的情形，并在原审时提供了公司考勤制度及吉鸿琪上述期间的考勤记录。对此吉鸿琪不予认可，且认为其是副总经理，无需考勤，未见过公司考勤制度。而东方汇公司在审理中又承认之前未对吉鸿琪进行考勤，且其未能提供证据证明2013年7月1日关于考勤管理的规定和关于指纹考勤的通知两项规定已经向吉鸿琪告知，故本院对东方汇公司提供的上述证据不予采信。吉鸿琪担任公司营运部副总经理，其关于大部分时间在下设网点工作的意见，具有一定合理性，故东方汇公司以吉鸿琪旷工为由与其解除劳动合同依据不足。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故本案中吉鸿琪要求恢复与东方汇公司劳动关系的诉请，原审法院予以支持并无不当。同时，东方汇公司应支付吉鸿琪2013年8月12日至判决生效之日的工资。基于东方汇公司关于吉鸿琪旷工的主张不成立，东方汇公司以吉鸿琪享有的15天年休假冲抵其所谓的旷工时间，缺乏依据。同时东方汇公司亦无证据证明吉鸿琪在2013年度已休年休假，故原审法院确认东方汇公司应向吉鸿琪支付折算后的未休年休假工资正确。关于吉鸿琪的月工资标准，吉鸿琪认为其月工资为10，000元，其在原审时提供了向税务机关的检举材料及涉税事项调查证明材料。东方汇公司对上述证据真实性予以确认，并认可涉税事项调查证明材料记载属实，故原审法院采信吉鸿琪月工资为10，000元的主张并无不妥，原审据此判决东方汇公司支付吉鸿琪2013年6月工资差额5，918元、2013年7月至2013年8月11日工资13，218.39元及2013年年休假折算工资8，275.86元正确，本院予以维持。同时，吉鸿琪自2013年8月12日恢复劳动关系起至判决生效之日止的工资亦应按每月10，000元发放。因双方当事人均对原审判决第四项、第五项、第七项、第八项没有异议，本院一并予以维持。东方汇公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决深圳风险代理律师：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海东方汇直复营销有限公司负担。

本判决系终审判决。

审　判　长　　茅维筠

代理审判员　　浦　琛

代理审判员　　杨　力

二〇一五年二月二日

书　记　员　　吴艳妮

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。