上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民三（民）终字第1476号

上诉人（原审被告）中国中投证券有限责任公司。

法定代表人龙增来。

委托代理人刘峰。

被上诉人（原审原告）冒友华。

委托代理人黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。

委托代理人陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。

上诉人中国中投证券有限责任公司（以下简称“中投证券公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中投证券公司的委托代理人刘峰，被上诉人冒友华及其委托代理人黄福松、陈扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、关于冒友华与中投证券公司签订劳动合同及保荐代表人引进协议的事实。

冒友华于2007年6月6日与中投证券公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2009年5月1日至2012年4月30日，合同约定冒友华每月的税前工资不低于人民币（以下币种均为人民币）21，200元，并约定在劳动合同履行期间，中投证券公司在与冒友华签订变更的书面合同后，可根据自身经济效益的变化、社会物价指数的变动以及冒友华的工作表现、工作岗位或职务的调整等情况，适时调整冒友华的劳动报酬。第三十七条约定，劳动合同期满前，中投证券公司应提前三十日将终止或续订劳动合同的意向通知乙方（冒友华），双方协商是否续签劳动合同；未续签劳动合同的，本劳动合同期满时自然终止。第四十条第二款约定，如乙方月工资高于深圳市政府公布的深圳市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按深圳市地区上年度职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付的经济补偿金的年限最高不超过十二年。冒友华在与中投证券公司签订劳动合同的同时，又签订了一份《保荐代表人引进协议》，该协议第一条约定，乙方（冒友华）在甲方（中投证券公司）的服务期限不少于36个月，从2008年5月1日起至2011年4月30日止。协议第五条约定，对乙方所在团队的业务奖励按照甲方相关制度执行。第八条约定，若甲方未按上述约定支付乙方工资、签字责任津贴、业务奖励及转会费等，甲方应向乙方支付违约金，违约金金额为“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”。第九条约定，本协议未尽事宜，按本协议签订时甲方保荐代表人薪酬管理办法等相关制度执行。日后，若甲方对保荐代表人薪酬管理办法等相关制度进行修订，相关修订内容如与本协议的约定相冲突且影响本协议约定的乙方应享有的权益，需经乙方确认后，方能对双方生效。第十条约定，本协议约定事项与双方签署的《劳动合同书》不一致的，按本协议约定执行。第十一条约定，本协议自签署之日起生效，且不以双方签署《劳动合同书》为前提，有效期至本协议约定的服务期限届满之日止。

二、中投证券公司向相关人员征求意见及发布《中国建银投资证券有限责任公司企业融资业务奖励办法（2010年修订版）》（以下简称“73号文”）的事实。

2010年3月18日中投证券公司工作人员黄勇向工会副主席单文军等人发送了《公司企业融资业务奖励办法》和《公司保荐代表人薪酬管理办法》两个文件，其中《公司企业融资业务奖励办法》第十条规定股权业务奖励目前按“项目全成本口径核算”，项目净利润计提30%的比例，今后要过渡到股权业务全成本口径核算。第十一条第（一）项规定，“项目奖励=（项目净收入-项目直接费用）＊奖励比例-项目直接费用”。第十九条规定，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额。《保荐代表人薪酬管理办法》第三条规定，保荐代表人的薪酬构成包括固定薪酬（含岗位工资、岗位津贴）、签字津贴和项目奖励等。2010年4月2日，中投证券公司员工袁晨通过OA系统向徐浩、冒友华、倪霆、葛绍政等人发送了《保荐代表人薪酬管理暂行办法》和《企业融资业务奖励办法》的最新稿即0402稿。同年4月6日，袁晨向陈美霞发送了保荐人、负责人的反馈意见，上述各人的反馈意见中没有关于项目奖励计算时是否采用全成本核算的问题。2010年4月14日，中投证券公司发布了中投证发（2010）73号文，该文附件一为《公司企业融资业务奖励办法》。该奖励办法第三条载明，企业融资业务奖励按股权融资业务和债权融资业务分别核定；第四条第二款载明，公司按照项目净收入对企业融资业务直接费用进行比例管理，直接费用率即企业融资业务项目直接费用占企业融资业务净收入的比率。第五条规定，本办法核定的奖励含税，个人所得税由个人承担，公司代扣代缴。第六条规定，企业融资业务项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用。第八条规定，企业融资业务收入的核算以项目净收入为基础，项目净收入等于项目收入扣除营业税及附加、占用公司资金利息、项目协议支出后的余额。第九条规定，业务费用分为直接费用和其他费用两类，直接费用指在争取与实施项目过程中发生的与项目直接相关的规定费用，其他费用指除直接费用外，所有应由企业融资委员会承担的各项费用。第十一条第一款关于股权融资业务奖励规定“按项目净收入扣除保荐代表人签字责任津贴和项目直接费用后，计提20%作为股权融资业务奖励”核算。第十二条规定，股权融资业务在项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用。奖励金额=（项目净收入-保荐代表人签字津贴-项目直接费用）＊20%-项目直接费用超支额。第十五条规定，奖励分项目承揽奖、项目承做奖、项目销售和管理奖，具体奖项的分配金额和比例视项目的净收入、公司资源占用等情况由企业融资委员会和人力资源部协商制定。第二十条规定，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额。第二十二条规定，本办法自2010年1月1日起执行。中投证发（2010）65号文及相关企业融资业务奖励制度同时废止。

三、冒友华负责的冒友华团队完成的华峰超纤、常林股份、美晨科技、亚玛顿四个项目的事实。

华峰超纤项目于2011年1月21日通过证监会审核，并于2011年2月22日上市，该项目的上市招股说明书载明，中投证券公司为其保荐机构，倪霆系项目经办人之一，在扣除项目支出、直接费用、签字津贴和营业税后，中投证券公司就该项目所获得的净收入为23，362，346.79元；

常林股份项目于2010年由证监会受理上报材料，于2011年5月13日通过证监会审核，并于2011年6月2日上市，该项目的上市招股说明书载明，中投证券公司为其保荐机构，倪霆、陈海峰系项目组成员之一，在扣除项目支出、直接费用、签字津贴和营业税后，中投证券公司就该项目所获得的净收入为13，419，449.03元；

美晨科技项目于2011年4月19日通过证监会审核，并于2011年6月29日上市，该项目的上市招股说明书载明，中投证券公司为其保荐机构，葛绍政为保荐代表人之一，在扣除项目支出、直接费用、签字津贴和营业税后，中投证券公司就该项目所获得的净收入为18，893，931.41元；

亚玛顿项目于2010年10月23日由证监会受理上报材料，于8月29日通过证监会审核，并于2011年10月13日上市，该项目的上市招股说明书载明，中投证券公司为其保荐机构，倪霆、陈海峰系保荐代表人，在扣除项目支出、直接费用、签字津贴和营业税后，中投证券公司就该项目所获得的净收入为36，917，414.88元。

中投证券公司就以上四个项目实际获得净收入为92，593，142.11元。

四、中投证券公司确定奖励分配方案及冒友华等人确定奖金分配比例的事实。

中投证券公司党委会于2012年2月召开了第四次会议，并于2012年3月1日发布了中投证党决字（2012）第4号文，该文同意了《2011年度奖金测算与发放建议》，并原则同意按照《2012年计划情况简介》的总体内容编制2012年度公司预算，其中《2011年度奖金测算与发放建议》就融资业务部门的奖金建议按照全成本的方式进行核算，预计奖金总额为27，337，200元。2012年3月29日，中投证券公司召开了总裁办公会，讨论对2011年度奖励总额进行调整，调整后的奖励总额为27，337，200元。2012年5月9日，中投证券融资委员会发布了2012年的第11号签报，请求公司领导同意该委员会确定的奖金分配方案，该签报明确股权业务奖励先按3.5%提取股权业务奖励给综合管理部，然后提取7%给资本市场部，接着按每篇投资报告价值40，000元的标准给研究总部，剩余资金分配至股权业务团队，分配原则为按各团队在股权业务内的贡献度进行分配。团队内部具体分配方案，由各团队负责人牵头制定，原则上允许按照各项目收入占比计算，也可以按团队内部达成的一致共识的意见分配。各部门、团队的最终奖励分配方案由团队负责人签字后，由综合管理部汇总报分管副总、总裁及董事长审批。该签报确定的冒友华团队的奖励金额为8，205，419.74元。该签报于2012年5月14日经中投证券公司领导审批。

2012年5月18日，冒友华向项目主要负责人葛绍政、倪霆等发送了《融委2011年度奖金分配表》、《2012年度奖金分配基本方案》等文件，并于2012年5月24日向冒友华等项目组成人员发送了《2011年度奖金分配说明》，告知今年项目、奖金没有按照公司73号文的规定进行计提，与奖励办法相比，分配的奖金总额有较大差距。在发放奖金时，冒友华团队会参照其他团队的做法，先计提20%作为部门统筹奖金在部门全体人员中进行分配，分到项目组的奖金按照承揽40%、承做60%的比例分配，承做部分按照各项目组成员的贡献、自主协商分配比例。

在2011年度冒友华团队项目奖励分配表中，华峰超纤项目：冒友华按照40%的比例分享奖金；常林股份项目：倪霆按照26.3%的比例分享奖金；美晨科技项目：葛绍政按照31%的比例分享奖金；亚玛顿项目：倪霆按照44.9%，陈海峰按照19.1%的比例分享奖金。项目组成员在该分配表上签名确认。

中投证券公司根据其奖励计算方法给付冒友华团队的奖励总额为8，205，419.74元，冒友华团队将其中的6，564，335.79元作为直接发放的项目奖励，将剩余的1，641，083.95元作为调剂奖励进行了再分配。冒友华获得的奖励总额为662，503.88元。

五、中投证券公司确定延迟发放奖励的过程及延迟发放冒友华奖励的事实。

2009年5月14日，中国证监会发布了《证券发行上市保荐业务管理办法》，该办法第三十六条规定，首次公开发行股票并在主板上市的，持续督导期为证券上市当年剩余时间及其后的2个完整会计年度；主板上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导期为证券上市当年剩余时间及其后的1个完整会计年度。首次发行股票并在创业板上市的，持续督导期为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度。创业板上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导期为证券上市当年剩余时间及其后的2个完整会计年度。持续督导期自证据上市之日起计算。2011年10月8日，中国证监会深圳证监局发布了《关于进一步做好中投证券公司投行业务专项治理整改工作的通知》并附载了相关的指导意见，该指导意见的第二条第六项规定，中投证券公司应建立长效机制，不得一次性发放与项目挂钩的绩效奖励，可采取在持续督导完成前分期发放、迟延支付的方式，将短期激励与长期约束相结合。2012年3月26日，中投证券公司印发了《中投证券公司奖金延期支付管理暂行办法》，该办法规定奖金一般指业务奖励、项目提成、年度绩效奖励等激励性报酬，奖金超过1，000，000元的，当期发放60%，剩余两年每年发放20%；奖金在500，000元至1，000，000元的，当期发放70%，剩余两年每年发放15%；300，000元至500，000元的，当期发放80%，剩余两年每年发放10%……因公司提出与员工解除劳动合同、员工丧失劳动能力、退休或公司认同的其他情形，经公司批准后，可以提前发放奖金的延期支付部分。根据该办法，中投证券公司于2012年6月向冒友华支付了70%的奖励计452，952.72元，2013年又发放了104，775.58元，剩余104，775.58元已在2014年4月发放。冒友华对中投证券公司已经核发的数额，无异议。

六、中投证券公司历年的奖励分配办法。

2006年4月20日，中投证券公司发布了《企业融资业务项目奖励试行办法》，2007年5月25日，中投证券公司发布了《中国建银投资证券有限责任公司企业融资业务奖励办法（试行）》，2010年3月24日，中投证券公司又发布了中投证发（2010）65号文即《中国建银投资证券有限责任公司企业融资业务奖励办法》，但该办法很快被73号文所代替。2006年的奖励办法确定的考核方法为“以项目为核算单元进行考核发放”，确定的核算方法为“采用直接费用指标控制、项目净收入比例提成”的核算办法，奖励金额计算公式为：项目奖励金额=［项目实际收入-项目直接费用-证券报销损失-营业税及附加］＊奖励比例-项目直接费用超支；2007年的奖励办法试行确定的核算和奖励办法为“以项目核算为前提，以项目净收入计提为基础，全成本口径核算为导向”，奖励的计算公式为：企业融资业务奖励=［业务实际收入-业务收入-证券余股包销损失-业务应承担的资本金-营业税金及附加-以前年度未弥补亏损］＊奖励比例-弹性费用超支额。2010年第65号文件将奖励分为股权业务奖励和债权业务奖励两部分，其中股权业务奖励的公式为：奖励金额=（项目净收入-项目所有费用）＊奖励比例-项目直接费用超支，但该办法并未真正实施，而是被2010年4月14日的73号文所取代。

七、冒友华在劳动合同到期后继续工作未续签劳动合同及辞职的事实。

冒友华与中投证券公司的劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同，但冒友华继续在中投证券公司工作。2012年9月27日，冒友华以家庭原因、不再续签劳动合同为由申请辞职，言明“本人自2007年进入公司工作，由于本人家庭原因，鉴于与公司劳动合同已经到期，拟不再续签，特申请离职”。中投证券公司出具了离职证明，证明冒友华系中投证券公司上海分公司投资银行部员工，于2007年6月6日进入公司工作，2012年11月28日与公司解除劳动关系，并已办理了离职手续。

八、关于仲裁的事实。

2013年11月21日，冒友华向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2014年1月24日作出仲裁裁决，裁决：冒友华的所有请求事项，不予支持。

中投证券公司在庭审中表示，自冒友华入职以来，公司共支付其各项报酬为14，550，000元。

原审法院另查明，2011年深圳市在岗职工的年平均工资为55，143元。

冒友华不服仲裁裁决，诉至法院。

冒友华诉称，2007年6月6日，其与中投证券公司签订劳动合同。2008年5月1日，双方签订《保荐代表人服务协议》，冒友华被安排在中国中投证券有限责任公司上海分公司处从事投行业务工作，并被聘为投资银行部（上海）执行总经理，同时作为中投证券公司投行业务部门中冒友华团队的负责人。冒友华团队在2011年共完成亚玛顿、常林股份、华峰超纤、美晨科技四个股权融资项目，四个项目的净收入总额为92，593，142.11元，依据中投证券公司73号文的规定，冒友华团队的应得业务提成为16，454，172.44元，根据团队全体人员的合意并经中投证券公司的确认，冒友华在团队总业务提成中的分配比例为8.05%，以此比例计算的应得业务提成为1，324，560.88元。但中投证券公司擅自下调冒友华团队的业务提成总额，仅支付冒友华团队业务提成8，230，300.51元，致使冒友华才得到业务提成奖励557，728.3元，另有应得的业务提成款766，832.58元至今实现无期。由于中投证券公司存在上述侵犯冒友华合法权益的行为，冒友华被迫于2012年11月28日与中投证券公司解除劳动关系，现冒友华不服仲裁委员会的裁决，诉至法院，要求判令：一、中投证券公司支付拖欠的2011年度业务提成款766，832.58元；二、中投证券公司支付解除劳动合同的经济补偿金75，821元；三、中投证券公司支付违约金1，000，000元。

为证明其主张，冒友华提供以下证据作为依据：

1、静劳人仲（2013）办字第1194号裁决书，证明劳动争议案件已仲裁前置；

2、劳动合同书、员工岗位聘用协议书、退工证明，证明双方之间的劳动关系，双方就工资报酬及经济补偿金等方面做了具体规定，劳动合同期限为2009年5月1日至2012年4月30日；冒友华自2009年5月1日至2012年4月30日被聘为中投证券公司投资银行部（上海）执行总经理；2012年11月28日，冒友华与中投证券公司解除了劳动关系；

3、中投证券公司73号文，证明融资业务奖励的计算方法及奖励分配的原则等；

4、冒友华团队2011年完成的各项目《财务数据表》，证明冒友华所在团队2011年项目净收入总额为92，593，142.11元；

5、《分配表》，证明中投证券公司从未给出过冒友华团队确定不变的团队业务提成总额；根据中投证券公司所确定的冒友华所在团队个人业务提成分配比例，其中冒友华的分配比例为8.05%，该比例也是由团队各成员商定的；

6、《冒友华主张的应得业务提成计算表》，证明冒友华依据业务奖励办法计算出所在团队2011年业务提成总额为16，454，172.44元，中投证券公司实际克扣冒友华的业务提成总额为766，832.58元；

7、2011年度在岗职工年平均工资，证明2011年度深圳在岗职工年平均工资55，143元；

8、《投资银行业务2011年度奖励分配方案》，证明综合管理部和资本市场部分别按股权业务奖励总规模的3.5%和7%提取奖励，研究总部以每篇投资价值报告4万元的标准提取奖励；中投证券公司授权团队负责人制定团队内部的具体分配方案。

中投证券公司辩称，冒友华在业绩提成分配表上签字，认可了业绩提成的分配金额，冒友华现再次提起拖欠纠纷，缺乏事实及法律依据。中投证券公司对冒友华2011年业绩奖励进行的调整有制度依据，具有合法性，73号文在制定过程中采取层层征求意见的民主协商方式，该文合法有效，该制度第二十条赋予了中投证券公司一定的调整权，中投证券公司有权根据实际经营情况等对2011年的业绩提成进行调整，且该项规定符合《劳动法》第四十七条的规定。中投证券公司对冒友华2011年业绩奖励进行调整有历史惯例依据，具有合法性：中投证券公司2006年起就制订了投行业务的奖励办法，期间数次修改，但其核心计算方式均保持一致，都是项目的净收入减去一定的费用后乘以一定的比例得出，每年在核发投行奖励时均根据当年经营情况经总裁办公会同意后制定奖励分配方案进行业绩提成的发放。中投证券公司对冒友华2011年业绩奖励的具体确定、核发程序合法，从调整程序看，中投证券公司与冒友华多次沟通奖金发放问题，履行了民主协商程序。由于73号文具体操作性不强，没有将公司的整体经营情况，投行业务的风险情况考虑进去，故公司总裁办公会考虑到公司整体经营情况、投行部门的实际情况、风险情况以及公司投行业务的市场排名，确定了公司整体可以拿出多少金额作为奖金发放，并确定了最终奖励分配方案。中投证券公司具体奖励的计算步骤：首先根据公司经营情况，计算出公司企业融资业务（包括股权业务、债权业务两大类）计提的奖励总额；其次在上述总额中根据股权业务的利润占比，计算出股权业务应发奖励总额；再次按照一定的比例从股权业务应发奖励总额中扣除中后台支持部门的奖励后，根据股权业务各团队的利润占比计算出上海冒友华团队应发奖励总额；最后，上海冒友华团队内部按照一定规则计算出每个人应发奖励；另外，公司根据2011年考核评价结果，给予冒友华团队250，000元考核奖励基金，根据团队内部分配，倪霆获得60，000元，黄万获得2，000元，中投证券公司已经按期向冒友华发放业绩提成662，503.88元。由于冒友华自动提出离职申请，根据法律规定，中投证券公司不应当支付解除劳动合同的经济补偿金。关于冒友华主张的违约金部分，首先中投证券公司并不存在违约情形，对“专家费”、“签字责任津贴”、“每月实际到帐收入”均遵守协议执行，另外，双方所签订的《保荐代表人服务协议》合同期限到2011年4月30日止，而冒友华主张业绩提成发放期间为2012年，故在协议期限内中投证券公司未有违约情形，无需支付违约金。

中投证券公司对于冒友华证据1的真实性、证明目的，没有异议。对于证据2，真实性认可，但中投证券公司认为冒友华的劳动报酬是合同约定的每月固定工资，中投证券公司已及时足额发放，冒友华此次主张的“未按规定发放的业绩提成”并不属于劳动合同约定的劳动报酬范围，冒友华以中投证券公司违反劳动合同规定未及时足额发放劳动报酬为由提起诉讼，没有事实依据。对于证据3，真实性认可，该办法第十二条计算公式、第四章奖励分配、第二十条总裁办公会的审议调整构成奖励计算的整体，不可分割，冒友华部分适用该制度同时部分否认该制度没有法律依据，另外，中投证券公司对2011年奖励进行调整，履行了相应的程序，符合该办法的规定，并且在调整时也向冒友华征求了意见；中投证券公司对业绩奖励进行调整也符合公司历史惯例，因此，中投证券公司对2011年奖励的核发合法有效。对于证据4，真实性认可。对于证据5，真实性认可，表明其认可了业绩提成的分配金额，但不能倒推计算冒友华的提成分配比例。对于证据6，仅为冒友华的计算说明，不符合证据要求。对于证据7，真实性认可。对于证据8，没有异议。

为证明其主张，中投证券公司提供以下证据作为依据：

1、73号文及附件《企业融资业务奖励办法》和《保荐代表人薪酬管理办法》，证明中投证券公司在公司总裁办公会审议后，可以对奖励进行调整；中投证券公司相关制度的制定依法履行民主程序，征求员工意见，并采纳了合理部分；

2、四个投行项目的奖励分配表，证明在四个项目的内部分配表中，各项目组成员曾就每个人在项目中的贡献度进行过签字确认，故冒友华主张四个投行项目奖金无事实依据；

3、冒友华团队2011年业绩提成分配表，证明冒友华、倪霆、葛绍政、王军作为团队或项目的负责人在该表上签字确认，表明其认可具体的业绩提成分配金额；

4、黄勇邮件，证明中投证券公司在制定73号文时向工会及相关部门征求了意见；

5、《关于确定工会工作委员会分工及各协会秘书长的通知》、工会工作手册，证明公司在制定73号文时向主管劳动保障、生活福利等工作的工会副主席发出过征求意见；

6、征询对两制度修改意见，证明公司在制定73号文时曾向全体相关员工，包括冒友华征求意见；

7、各保荐人、负责人反馈意见，证明公司履行了协商等民主程序；

8、徐浩（主管投行业务的副总裁）反馈意见邮件，证明徐浩就制度反馈意见给陈美霞（综合管理部负责人）、蔡兵（人力资源部负责人），并要求“美霞、蔡兵召集各部负责人开会议一次”；

9、《关于印发和的通知》，证明公司通过OA办公系统将《企业融资业务奖励办法》正式下发并公示、告知冒友华，冒友华无异议，该办法可以作为劳动争议处理依据；

10、历年的投行业务奖励办法，证明中投证券公司2006年起就制订了投行业务的奖励办法，其间经数次修改；

11、2008-2010年关于奖励分配的总裁办公会纪要（共4次会议）、2008-2010年投行奖励发放明细，证明中投证券公司每年对于投行的奖励均是通过总裁办公会进行审议调整，且在投行部门业绩较差时公司还主动“补差”，额外发放奖励。故从历史惯例看，中投证券公司通过总裁办公会适当调低2011年投行业务奖励程序合法、内容合理；

12、2011年奖金发放的党委会决议，证明中投证券公司对2011年投行奖金的调整、核定履行了相应的程序，符合相关规定；

13、关于2011年投行奖励的总裁办公会会议纪要及会议录音，证明中投证券公司对投行2011年奖励的调整履行了规定程序，符合制度规定；

14、关于2011年投行奖励的总裁办公会会议纪要及会议录音、关于投资银行业务2011年度奖励分配方案的请示，证明中投证券公司对2011年投行奖金的调整、核定履行了相应的程序，符合相关规定，具体奖励的计算方案具有合理性；

15、美晨项目奖金分配预案、亚玛顿奖金、融委2011年度奖励分配表（亚玛顿）、答复融委2011年度奖励分配表、转发奖励分配空表、奖金最终稿、关于奖金分配说明的邮件，证明关于2011年业绩提成的核定与分配，公司曾与投行部门、主要员工多次协商、征求意见，中投证券公司具体奖励的计算方案具有合理性；

16、公司2011年年报，证明公司2011年经营情况较2010年下滑，另证明公司员工总数、投行部门人数；

17、监管部门对投行处罚的警示函，证明中投证券公司在核算奖励时考虑到投行部门的实际经营情况及风险情况，具有合理性；冒友华在作为海普瑞IPO项目和宁波建工IPO项目的保荐代表人，因其未勤勉尽职，被证监会出具了警示函，并最终造成公司分类监管被扣一分；

18、按2011年企业融资业务实际收入测算奖励，证明2011年公司企业融资业务的总奖励金额为27，337，200元，中投证券公司具体奖励的计算方案具有合理性；

19、冒友华团队内部奖励分配的说明，证明冒友华团队内部对奖金的分配比例；

20、冒友华团队2011年考核奖励基金分配明细，证明中投证券公司根据冒友华考核结果，给予考核奖励基金；

21、2011年度投资银行业务奖励分配与2011年度考核奖励基金分配明细表，证明中投证券公司依据相关规定对冒友华的奖金采取了延迟支付；

22、关于投行奖金延迟发放的外部规定，证明监管部门要求投行“不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励”；

23、关于中投证券公司投行业务专项治理活动整改工作情况的报告及相关审批流程，证明中投证券公司对冒友华的奖金延迟发放系根据公司规章制度确定；

24、奖金延期支付管理暂行办法，证明奖金发放根据相关规定，一般分三年发放完毕，根据金额确定当期发放比例和延迟支付比例，员工因履职不当或违法违规等行为，将根据相关办法确定延迟支付奖金的扣减金额；

25、《2011年冒友华团队项目提成分配明细表》及《基本情况及项目提成计算明细表》，证明冒友华先后提出不同的计提比例及计算方式，自相矛盾，没有依据；

26、冒友华离职申请，证明冒友华是通过中投证券公司的电子办公系统——OA系统主动向公司提出离职申请，根据《劳动合同法》第37、46条的规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位不予支付经济补偿金，因此，冒友华主动提出离职，却又要求经济补偿，无法律依据；

27、保代历年收入统计，证明冒友华自入司到离职中投证券公司共支付其各项报酬约14，550，000元，《保荐代表人服务协议》的核心“专家费”、“签字责任津贴”、“每月实际到帐收入”等约定中投证券公司均已经遵守执行，未有违约情形；

28、信息公司证明（由中投证券公司的系统安全服务商网盾公司出具），证明中投证券公司的OA系统、邮件系统中的数据真实无篡改。

冒友华对于中投证券公司的证据1，真实性认可，但73号文第20条无效，用人单位赋予自己对劳动报酬的单方调整权，排除了劳动者的合法权利，为无效条款；《薪酬管理办法》中规定延期发放的对象只能是“签字的保荐代表人的签字津贴”，不适用于业务提成奖励的发放。对于证据2，真实性认可，但该证据中显示的贡献度是项目参加人员的直接贡献度，对间接参与、辅助项目的人员依照公司的规定和实际操作也应该获得业务提成奖励，而且中投证券公司也实际发放了业务提成奖励；2、冒友华等在《项目奖励分配表》上的签字确认的只是其在项目承揽、承做部分的比例，并非认可中投证券公司单方扣减劳动报酬。对于证据3，真实性认可，冒友华、倪霆、葛绍政、王军等在该《业绩提成分配表》上签字确认的仅是对于公司同意发放的业务提成奖励在团队内部的分配方案；该表中公司同意发放的业务提成本就是员工应得的，员工领取该部分提成是合法行使自身权利的行为；中投证券公司将冒友华等上述签字确认行为解释成对中投证券公司具体业绩提成分配金额的认可，没有事实依据。对于证据4，真实性认可，但与本案无联性：单文军为工会副主席，公司如果要征求工会意见应该将文件发给工会主席而不是副主席，实际上单文军是以财务部门负责人的身份接收到这份文件的，与所谓的征求工会意见无关；工会是没有权限处理有关劳动报酬事宜的；该邮件中的附件《公司2010年企业融资业务奖励办法》为公司（2010）65号文，而非与本诉争有关的公司（2010）73号文，该65号文因被73号文废弃而不能作为中投证券公司有关主张的依据；该65号文中第10条规定中投证券公司的股权业务奖励要从目前的“项目全成本核算”过渡到“股权业务全成本核算”，由此可见，对股权业务奖励采取“股权业务全成本核算”的原则是遭到强烈反对的，这是65号文被废弃的主要原因。对于证据5，真实性认可。对于证据6，真实性不认可，中投证券公司在征求部分员工对两制度的意见时，73号文中的第20条不在文本中，且该条因违反法律规定无效，其效力不会因中投证券公司是否征求过意见而发生改变。对于证据7，真实性认可，但针对的是65号文，与73号文是否经过协商无关；各保荐人、负责人反馈的意见中不但没有认可“公司调整权”的任何内容，反而有多人都明确提出对于业务提成奖励的计算应该相对“明确”、让员工有明确的“预期”等类似内容，这些反馈意见恰恰反映了员工对于“公司调整权”是不可能认可的。对于证据8，真实性认可。对于证据9，真实性认可，冒友华认可73号文作为处理劳动争议的依据，但该办法中的第20条是无效条款且从未得到过包括冒友华在内的员工的认可。对于证据10，真实性认可，但对于其效力，应该根据2008年1月1日施行的《劳动合同法》去判断；实际上，这些不同年份的奖励办法表明中投证券公司的业务提成奖励坚持的是“分项目核算原则”，中投证券公司在计发2011年业务提成奖励时擅自改变这一原则是没有理由的。对于证据11，真实性不认可，且该证据内容与本案无关联性。对于证据12，真实性认可，但中投证券公司发给冒友华的历年奖励均是与项目业绩挂钩的，这也是各员工之间奖励悬殊的原因，而中投证券公司所说员工之间不依据项目情况而平均“补差”的事实根本不存在，中投证券公司所谓“补差”的奖励仅是年终奖金，是中投证券公司对员工的普奖；上述证据内容也不能证明中投证券公司单方调低冒友华2011年度业务提成近50%的行为合法。对于证据13，真实性认可，但2011年度的提成奖励发放由中投证券公司党委会决定只是符合中投证券公司内部的工作流程，不能确认该行为系合法，业务提成奖励在性质上属于劳动报酬，包括中投证券公司党委会在内的中投证券公司任何机构都无权单方面作出决定；融委的总奖金确定为27，330，000余元是由中投证券公司单方面决定的，未与员工协商。对于证据14，对2011年投行奖励的总裁办公会会议纪要及会议录音的真实性不认可，从文件形式看，无参会人员的签字，不符合会议纪要形成的形式要件，真实性无法确认；该份总裁办公会议纪要形成时间为2012年3月29日，而在中投证券公司后续发放的多份文件中均仅提及“2012年第4次党委会的决议”确定了2011业务提成奖励方案，从未提及该次总裁办公会，可见，该份总裁办公会会议纪要是中投证券公司虚构的；对投资银行业务2011年度奖励分配方案的请示的真实性认可，中投证券公司对冒友华2011年度业务提成分配方案仅是经过“公司2012年第4次党委会的决议”确定的，属于中投证券公司单方面扣减员工工资的行为；中投证券公司确定2011年度业务提成奖励时违背了“以项目核算”的原则，将融委条线的股权融资业务和债权融资业务混在一起计算成本都是没有依据的。对于证据15，真实性认可，但冒友华作为团队负责人，只是将所知道的情况向本团队人员告知，并非代表中投证券公司向冒友华征求意见，更不是代表公司与冒友华就有关业务提成进行协商，而且邮件的内容也反映了冒友华并不同意中投证券公司确定的业务提成奖励金额；邮件形成时间为2011年5月份，而中投证券公司2012年2月26日的党委会已经对2011年度业务提成奖励事宜作出了决议，无法证明中投证券公司与员工在党委会开会之前进行过协商；邮件讨论的是对于公司同意发放的业务提成奖励如何在团队内部分配的问题，并非是对中投证券公司扣减业务提成奖励的认可；这些邮件均不是形成于冒友华与中投证券公司之间，冒友华的任何意思表示也不是向中投证券公司发出，中投证券公司无权以此作为抗辩理由。对于证据16，真实性不认可，在不存在约定的情况下，公司业绩下滑并不构成扣减工资的理由，何况公司还处于盈利而非亏损状态；另外，公司没有受到行政机关处罚的记载，中投证券公司迟延发放的理由亦不能成立。对于证据17，真实性认可，但海普瑞IPO项目和宁波建工IPO项目不是本案所涉及的，而且基于此事已经受过中投证券公司的8，000元的处罚，不应在应得的提成款里作扣除；对保荐人出示警示函，于券商即中投证券公司而言属于监管措施中的“一般处罚”，对中投证券公司不产生实质影响。对于证据18，真实性不认可，中投证券公司以融委条线的全成本为基础核算2011年度业务提成奖励违反了业务提成奖励的“分项目核算原则”；该测算依赖的成本数据都是中投证券公司单方面确定的，可谓来源不明，其可靠性和合理性都无法核实，不能用于计算业务提成奖励。对于证据19，真实性认可，但冒友华邮件内容显示业务提成奖励金额大幅度减少是由中投证券公司单方面决定的，并且对员工的反对意见不予理睬；冒友华对团队人员安慰性的话语是为了工作需要，并非代表团队对中投证券公司违法行为的认可；团队内部的业务提成奖励分配是有章可循、公正合理的。对于证据20，真实性认可，但与本案无关联性。对于证据21，真实性不认可，但中投证券公司无权延迟支付冒友华的业务提成，冒友华从未参与过有关2011年度业务提成延迟发放的讨论、协商过程，中投证券公司单方延迟发放冒友华的2011年业务提成没有法律依据；《奖金延迟支付管理暂行办法》是在2012年形成的，不应该对2011年的业务提成奖励有溯及力；相关外部规定只为规范性文件，不具有强制力，且有关内容与《劳动合同法》的相关内容相违背，对中投证券公司而言仅是参考依据，而不是强制要执行的依据；外部依据中规范的对象只是在保荐文件上签字的保荐代表人的签字责任津贴，并不是涉案的业务提成奖励。对于证据22，真实性认可。对于证据23，真实性认可。对于证据24，真实性认可。对于证据25，真实性认可，冒友华计算各自在团队内部的计提比例时所依据的计算原则没有发生变化，结果的差异是由于冒友华在仲裁阶段并不掌握准确数据，现依据中投证券公司在仲裁阶段提供的数据进行了修正。对于证据26，真实性不认可，因中投证券公司不足额支付劳动报酬，冒友华选择主动离职，故根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，向中投证券公司主张经济补偿金具有法律依据。对于证据27，真实性不认可，中投证券公司违法扣减冒友华的业务提成奖励即属于违约行为，应依据《保荐代表人服务协议》承担违约责任；冒友华计算违约责任金时已经大幅降低了违约金金额，其在诉讼中主张的违约金是合理的。对于证据28，真实性不认可。

原审法院庭审中，中投证券公司另提供了2008年至2010年的总裁办公会会议纪要、深圳市网盾信息公司出具的系统数据未被攻击的证明等证据，冒友华对该两份证据的真实性不予认可。

审理中，因双方各执己见，致调解不成。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：

一、中投证券公司对于冒友华2011年度业务提成款是否存在拖欠。

首先，关于中投证券公司73号文效力认定。

法院认为，用人单位建立和完善劳动规章制度，属于企业自治范畴，但因用人单位往往以利润最大化为最终目标，故在各方面节约成本、扩大交易空间为其必然举措，而劳动者处于受雇者地位，本身势单力薄，维权意识低，又受制于经济因素，因而在面对用人单位制定或变更规章制度时难以使自己的利益得到充分保障。因此，《劳动合同法》明确规定：在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职员代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

中投证券公司自2006年4月20日至2010年3月24日共公布了三个奖励办法，规定了不同的计提公式，其中73号文直接改变了65号文所确定的“奖励金额=（项目净收入-项目所有费用）＊奖励比例-项目直接费用超支”的计算方法，确立了“奖励金额=（项目净收入-保荐代表人签字津贴-项目直接费用）＊20%-项目直接费用超支额”的计算方法，法院确认73号文计算方法所作的“项目全成本核算”的根本性变更。73号文中第20条虽然赋予了公司有变更奖励计提比例和金额的权利，但法院认为，调整奖励计提比例和确定具体金额涉及劳动者劳动报酬等切身利益，中投证券公司在行使此项权利时，必须要经平等协商、共同讨论等民主程序，否则中投证券公司单方面行使上述变更权有违法律规定，更使得73号文失去制度意义。

其次，关于中投证券公司实施“股权全成本核算”是否合法。

法院认为，第一，中投证券公司在73号文发布之前曾就“股权全成本核算”的问题征求了相关员工的意见，但2010年发布的73号文并没有采用该方法。第二，尽管中投证券公司党委会在2012年2月开会时同意了“股权全成本核算”的方法，但由于中投证券公司未提供证据证明其实施该方法经过了职工代表大会讨论或者与职工进行了平等协商，故法院对中投证券公司提出的其实施“股权全成本核算”是经过民主程序的主张，不予支持。本案中，中投证券公司在核算奖励时，并不是按项目单独核算的，而是先核算出全公司的利润总额和奖励总额，然后按各个项目的利润占公司总利润的比例分配奖励总额，该计算方法与73号文所确定的项目单独核算的方法即“项目全成本核算”亦不一致。第三，结合中投证券公司与冒友华团队签订的保荐代表人服务协议的规定分析，中投证券公司如对《保荐代表人薪酬管理办法》等相关制度进行修订，相关修订内容如与该协议的约定相冲突且影响保荐代表人应享有的权益的，需经保荐代表人确认后方能对双方生效。因73号文与《保荐代表人薪酬管理办法》是紧密关联的制度，故中投证券公司在变更73号文时，如影响了保荐代表人的权益，应与保荐代表人协商一致。本案中，中投证券公司“股权全成本核算”不仅改变了73号文中所规定的项目奖励方法，而且直接影响了整个冒友华团队的合法权益，中投证券公司未提供证据证明其实施该核算方法系与各保荐代表人平等协商后确定的，故法院认为中投证券公司实施“股权全成本核算”的方法缺少合同依据，不具有合法性。第四，中投证券公司辩称其对奖金调整权的行使有历史惯例，但法院认为，首先结合2008年至2010年中投证券公司调整发放的情况来看，2008年、2009年确实调高了奖金数额，2010年也作了微调，并未影响员工的根本利益。其次，即便中投证券公司之前有变更奖励计提方式和数额的依据，中投证券公司仍应按照73号文所规定的项目奖励方法核算应发放的奖励数额。

再次，关于冒友华应获得的奖励数额问题。

法院认为，中投证券公司应当按照73号文所确定的分配原则为冒友华所在冒友华团队（包括冒友华本人）参与的项目核算奖励。中投证券公司按照“股权全成本口径核算”的方法核发奖励并不符合其与冒友华之间的约定——对冒友华所在团队的业务奖励应按照中投证券公司相关制度执行，即按中投证券公司所制定的73号文执行。综上，冒友华有权要求中投证券公司依照73号文所确定的方法和冒友华团队的分配比例为其核发奖金。但是，因冒友华团队并不是直接将项目奖励分给承做人的，故法院对冒友华提出的在扣减10.5%的后台管理费及40，000元报告费后，直接将剩余奖金按40%承揽和60%承做进行分配的主张，不予支持。关于中投证券公司辩称，由于冒友华在作为海瑞普项目和宁波建工项目保荐代表人的期间，因未尽职勤勉，被证监会出具警示函，造成中投证券公司分类监管被扣一分，但结合本案事实，首先海瑞普项目和宁波建工项目并非本案所涉的四个项目，与本案所争议的四个项目应取得的业务提成款并无关联；其次，虽因冒友华未尽职责导致中投证券公司被扣分，但中投证券公司已经对冒友华作出了处罚，中投证券公司进一步扣罚冒友华的业务提成款并无依据，法院难以支持。

因冒友华团队所承办的华峰超纤项目净收入为23，362，346.79元，直接费用未超支，故根据73号文中投证券公司应给付项目奖励4，672，469.36元（23，362，346.79元＊20%）。因该奖励为股权项目的全部奖励，而根据73号文第15条确定该奖励分为项目承揽奖、项目承做奖、项目销售和管理奖，故根据双方确认的10.5%作为后台奖励给付资本市场部和综合管理部以及40，000元作为报告费用给付研究部的核算方法，法院认定在扣减上述钱款后中投证券公司就华峰超纤项目应给付冒友华团队的奖励总额为4，141，860.08元（4，672，469.36元＊89.5%-40，000元）。因其中的20%即828，372.02元应划入冒友华团队进行再分配，故华峰超纤项目参与人直接应获得的奖励总额为3，313，488.06元（4，141，860.08元＊80%）。因冒友华团队确认冒友华作为承揽人在直接获得的奖励总额中取得40%，故冒友华应获得承揽奖为1，325，395.22元（3，313，488.06＊40%）。

因冒友华团队所承做的常林股份项目净收入为13，419，449.03元，其直接费用没有超支，且无研究报告费用，故根据73号文，中投证券公司应就该项目给付项目奖励2，683，889.81元（13，419，449.03元＊20%）。在扣除10.5%的后台费用后，法院认定中投证券公司给付冒友华团队的奖励总额应为2，402，081.37元（2，683，889.91元＊89.5%）。因该数额中应计提20%即480，416.27元给冒友华团队再分配，故常林股份项目参与人直接应获得的奖励总额为1，921，665.10元（2，402，081.37元＊80%）。

因冒友华团队所承办的美晨科技项目净收入为18，893，931.41元，直接费用未超支，故根据73号文中投证券公司应给付项目奖励3，778，786.28元（18，893，931.41元＊20%）。在扣除10.5%的后台费用及报告研究费用40，000元后，法院认定中投证券公司给付冒友华团队的奖励总额应为3，342，013.72元（3，778，786.28元＊89.5%-40，000元）。因该数额中应计提20%即668，402.74元给冒友华团队再分配，故美晨科技股份项目参与人直接应获得的奖励总额为2，673，610.98元（3，342，013.72元＊80%）。

因冒友华团队所承办的亚玛顿项目净收入为36，917，414.88元，直接费用未超支，故根据73号文中投证券公司应给付项目奖励7，383，482.98元（36，917，414.88元＊20%）。在扣除10.5%的后台费用及报告研究费用40，000元后，法院认定中投证券公司给付冒友华团队的奖励总额应为6，568，217.27元（7，383，482.98元＊89.5%-40，000元）。因该数额中应计提20%即1，313，643.45元给冒友华团队再分配，故亚玛顿股份项目参与人直接应获得的奖励总额为5，254，573.82元（6，568，217.27元＊80%）。

根据上述认定，冒友华团队进行再分配的奖金总额为3，290，834.48元。

综上，冒友华应获得的全部提成款应为1，325，395.22元，现冒友华仅主张其提成款为1，324，560.88元，低于法院所确定的数额，故法院对于冒友华的主张予以支持。

最后，关于中投证券公司支付奖金是否存在拖延。

因深圳证监局发布的通知，要求中投证券公司要建立长效机制，不得一次性发放与项目收入挂钩的绩效奖励，并建议采取在持续督导完成前分期发放，即迟延支付的方式进行发放。2012年3月26日，中投证券公司根据深圳证监局的要求印发了《中投证券公司奖金延期支付管理暂行办理》，根据该办法奖金超过1，000，000元的，当期发放60%，剩余两年每年发放20%。故中投证券公司对奖金分三期发放符合行业规定，法院予以认可。因冒友华应得的奖励超过了1，000，000元，故根据中投证券公司的规定，中投证券公司当期应支付其中的60%，次年支付20%，第三期再支付剩余的20%。因中投证券公司已支付了第三期奖金，前三期仅支付了662，503.88元，较法院认定的数额减少了662，057元，故法院判决中投证券公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付冒友华上述款项。

二、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。

法院认为，劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，冒友华与中投证券公司签订的《岗位聘任协议》和《保荐代表人服务协议》所约定的服务期限均至2011年4月30日止，此后冒友华继续在中投证券公司工作，而中投证券公司未与其续签劳动合同，故应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2012年9月27日，冒友华以劳动合同到期为由申请离职，中投证券公司最终于2012年11月28日进行了审批，故应认定双方的劳动关系于2012年11月28日解除。因冒友华未提供证据证明其系因中投证券公司未依约给付项目奖励而离职的，故法院对冒友华提出的中投证券公司应向其支付经济补偿金的请求不予支持。

三、关于中投证券公司是否应支付原告违约金。

首先，中投证券公司是否存在违约情形。

中投证券公司认为其已经依约发放了相关费用，不存在违约，法院认为，中投证券公司并未依据73号文为冒友华核发项目考核奖，确实未足额支付，故其行为违反了双方签订的《保荐代表人服务协议》，应向冒友华支付违约金。

其次，关于《保荐代表人服务协议》的效力问题。

法院认为，用人单位与劳动者签订的《保荐代表人服务协议》，是对双方权利、义务的特别约定，该条约如不违反法律法规的强制性规定，则具有约束双方当事人的法律效力。现中投证券公司辩称，冒友华主张违约金所依据的《保荐代表人服务协议》已于2011年4月30日到期，故之后双方之间的权利义务关系不受该协议约束。法院认为，由于冒友华所完成的相应项目系在协议期内，冒友华有权要求中投证券公司根据该协议履行相应的义务，中投证券公司以该协议到期为由而提出的人民法院不应适用该协议的意见，缺乏合理性，法院不予支持。但是，该协议约定的损害赔偿数额为“按本协议约定的标准计算的乙方协议有效期内的全部应得收入”，因该约定在一定的条件下会造成中投证券公司赔偿的数额远远高于冒友华因中投证券公司违约所受到的实际损失，故该约定显失公平，在中投证券公司对该约定提出异议的情况下，人民法院应予调整。法院酌定，中投证券公司应向冒友华支付违约金198，000元。冒友华提出的1，000，000元违约金请求，虽较协议约定的违约数额较低，但相较于中投证券公司减少支付其奖励所产生的损失仍明显过高，不具有合理性，故对超出198，000元的部分，法院不予支持。

据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决深圳风险代理律师：一、中国中投证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付冒友华项目奖励662，057元（个人所得税由中国中投证券有限责任公司代扣代缴）；二、中国中投证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付冒友华违约金人民币198，000元；三、驳回冒友华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中国中投证券有限责任公司承担。

上诉人中投证券公司不服原判，向本院提起上诉。中投证券公司上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当。首先，中投证券公司认为劳动法在保护劳动者权益的同时也应保护企业的合法管理权，更注重劳资双方的合意。原判既然认定73号文符合相关司法解释规定，应当作为本案的依据，那么显然该文所涵盖的20条亦应作为本案处理依据。根据73号文第20条所赋予的公司调整权与73号文的其他条款一样均已经过劳资双方合意，应予被法院认可。然原审法院径行认为调整权的行使仍需经民主程序，其实质上是对民主权的重复要求，该认定有误，严重侵害了用人单位的合法权益。其次，中投证券公司对奖金的核算履行了相应的民主程序。根据73号文，中投证券公司有权根据实际情况调整奖励计提比例和金额。上诉人据此依法履行调整权，并在奖金发放前充分履行了民主协商程序，符合相关规定。再次，根据我国司法实践之基本原则，历史的管理惯例可作为处理劳动用工方面的重要依据。本案中，根据中投证券公司列举的奖金发放历史，可以看出公司方通过总裁办公室调整奖金是历史惯例，也是劳动者众所周知的。原审判决无视公司惯例，轻易推翻用人单位的自主管理缺少必要的法律依据。最后，原审法院对违约金的相关事实认定有误。其一，保荐代表人引进协议的签署是基于一定的历史背景，签署协议的主要目的和义务是确保保荐代表人获得保荐岗位津贴、签字责任津贴、引进专家费、工资等，中投证券公司已经依约履行了全部义务，不存在违约行为。其二，在上述协议签订时，中投证券公司原有的业务奖励办法已经失效，新的奖励办法尚未出台，双方就奖励发放产生争议的事实发生在2012年，保荐代表人引进协议已经到期，故上述协议不应当适用于其履行完毕后发生的劳动争议。综上，中投证券公司对奖金调整权的行使享有法律依据和制度依据，且就行使奖金的调整权履行了相应的民主程序，并已足额发放，不应再行支付，请求撤销原判，依法改判如其诉请。

冒友华辩称，首先，讼争的业务提成奖励在性质上属于劳动报酬，而73号文第20条径行规定了公司调整“奖励计提比例和金额”的自由，根据劳动合同法之相关规定及其秉承的“违反订立劳动合同应当平等自愿、协商一致的原则，排除了劳动者合法权利的条款应当视为无效”的法律原则，该条款当然是无效条款。同时，73号文第20条的无效并没有否定73号文的整体法律效力，冒友华认为法律文件整体有效和部分条款无效同时存在的情形屡见不鲜，也正是公权力对民事活动当事人意思自治尊重的体现。故而，中投证券公司以前述规定作为其扣减冒友华劳动报酬的理由当然不能成立。其次，73号文对业务提成奖励秉承的是“分项目核算原则”，而中投证券公司在确定2011年度业务提成奖励时却是将所有的股权融资项目和债券融资项目合并在一起计算成本，即实施的是融委条线“全成本核算”，不符合73号文之基本原则。此外，即使援引20条之规定，该条款也仅赋予公司调整业务提成奖励的计提比例的权利，而非计提原则。再者，保荐代表人服务协议中的违约条款合法有效，冒友华有权以此主张违约金，且原审法院判决的违约金金额已经显著低于协议约定的金额，已经很好的平衡了双方利益，应予维持。综上，中投证券公司单方调减冒友华之劳动报酬，违反了双方的约定，侵犯了其按时足额获得劳动报酬的权利，理应予以偿付，并依法支付违约金。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定之事实基本无误，本院予以确认。

本院审理中，中投证券公司提供了中投证券公司章程。其中第十章第五十五条载明，总裁对董事会负责，行使下列职权…（九）制定公司的具体规章、员工的薪酬制度和薪酬方案；…。中投证券公司拟证明总裁有权制定员工薪酬亦有权调整。冒友华对此认为，公司章程是公司股东之间的协议，用来明确股东之间的权利义务，而中投证券公司作为用人单位与劳动者之间的纠纷应当适用劳动合同法，故该证据与本案缺乏关联性，冒友华不予认同。

本院认为，本案的争议焦点主要为中投证券公司应当向冒友华支付的奖励金额及中投证券公司是否应当向冒友华支付违约金及其金额。

关于争议一，首先，本案讼争的73号文，中投证券公司在制定过程中向相关部门及个人层层征询意见，并通过民主协商听取并且吸收了部分反馈的利益诉求，现各方均认可73号文的效力，并以此作为支持己方主张的依据，故本院对73号文的合法性以予以认可。该文系合法有效的企业规章制度，对用人单位及劳动者均具有约束力。因中投证券公司、冒友华对于该文第二十条之理解产生歧义，致本案纠纷产生。本院认为，中投证券公司为规范企业融资业务管理，促进业务持续健康发展，结合公司现状制定（2010）73号文，其根本目的是为了落实责任，明确职权，严格考核，奖惩分明。然而公司经营活动本身就是一种复杂的商事活动，公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素的影响使公司在管理中无法做到面面俱到，穷尽所有可能出现的经营情况和风险情况，并于规章制度中一一列明。中投证券公司作为大型企业，分支机构遍及全国，人员众多，其保留企业调整权，并设置73号文第20条特别载明，经公司总裁办公会审议同意后，公司将根据市场变化、公司经营情况和本业务的市场排名等实际情况调整奖励计提比例和金额，系经营自主权之体现。冒友华认为此为排除劳动者合法权利的无效条款，对此本院认为，维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重企业的经营自主权和用工管理权。司法审查对于不损及强行法，不损及公共利益的用工自主权，不应当否定其正当性，故对冒友华之上述理由，本院不予采纳。

然而，为防止用人单位以强势地位滥用调整权，法院仍需审查认定其调整的合理性。针对73号文全文予以考察，根据其上所载第12条之规定，股权融资业务在项目立项后，计划财务部按项目分别核算收入和费用。奖励金额=（项目净收入-保荐代表人签字津贴-项目直接费用）＊20%-项目直接费用超支额。故而中投证券公司应当按照所列明的计提方式，所确定的分配原则为冒友华所在团队参与的项目核算奖励。根据在案证据及查明的事实可见，中投证券公司实施的是全成本口径核算的奖励方法与前述核算方法并不一致，73号文第20条虽赋予中投证券公司调整权，但中投证券公司不可依此径行肆意调整计提比例乃至计提公式，更何况该条款规定总裁办公会有权变更奖励比例和数额，但并未赋予总裁办公会变更奖金核算方法的权利。

现中投证券公司坚称其存有行使对奖金调整权的惯例。对此，本院认为，项目奖励的调整因直接涉及到具体劳动者的切身利益，故除考虑公平合理原则外，亦应慎重考虑行使调整权所带来的激励作用。中投证券公司制定73号文亦系为了完善企业融资业务奖励分配机制，调动员工的积极性和创造性，根据该文，劳动者可以对中投证券公司所允诺的奖励产生合理预期，然本次根本性的调整，大幅降低劳动者可能获得的项目奖励，显然与其期待不符，亦损害了劳动者的积极性及企业长远发展，更不利于团队的稳定及运作效率。鉴于中投证券公司未审慎行使调整权，故对该节上诉理由本院亦不予采纳。

至于冒友华应得之项目奖励，原判所述正确，计算得当，本院予以维持。

关于争议二，本院认为冒友华与中投证券公司签订的《保荐代表人服务协议》系双方真实意思的表示，对协议双方均有约束力。如前所述，中投证券公司确实未依73号文向冒友华足额核发项目考核奖，虽然双方争议发生在2012年，但是争议的考核奖所涉项目发生在协议有效期内，故冒友华有权依据《保荐代表人服务协议》向中投证券公司主张违约金。

关于违约金的金额，本院认为违约金的设立主要是为了促使合同双方诚实信用的履行合同义务，在确定违约金金额时，需要充分考虑双方的履约情况、违约方是否存在主观恶意以及违约行为对相对方造成的损害等情况。本案中，冒友华与中投证券公司签订《保荐代表人服务协议》是基于冒友华作为保荐代表人的特殊身份，在协议期内，除了本案所涉奖励争议外，中投证券公司已履行了协议约定的所有义务，而本案争议产生系双方对73号文第20条的企业调整权的认识存在差异所致，中投证券公司并不存在克扣冒友华报酬的主观故意。综上，本院以冒友华的实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定为66，000元。原审法院确定的违约金金额过高，本院依法予以调整。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决深圳风险代理律师：

一、维持（2014）静民一（民）初字第1075号民事判决第一项、第三项；

二、撤销（2014）静民一（民）初字第1075号民事判决第二项；

三、中国中投证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付冒友华违约金人民币66，000元。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人中国中投证券有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　樱

代理审判员　赵　静

代理审判员　张明良

二〇一五年二月十日

书　记　员　丁洁琼

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……