上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民一（民）终字第2710号

上诉人（原审原告）徐慈慰。

被上诉人（原审被告）张培。

被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。

负责人吴军。

委托代理人刘祎，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

委托代理人孙佩勋，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

上诉人徐慈慰因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民四（民）初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年11月4日8时40分许，案外人张某驾驶牌号为沪B4XXXX车辆由北向南行驶至本市四川北路海宁路路口处，适逢张培驾驶牌号为沪A1XXXX车辆由南向北行驶至此，两车相撞，致乘坐在沪B4XXXX车辆上的徐慈慰受伤。翌日，上海市公安局虹口分局交通警察支队认定张培违反让行规定承担事故全部责任，徐慈慰及张某无责任。

肇事沪A1XXXX车辆向中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海分公司）投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），其中商业三者险责任限额人民币（以下币种均为人民币）50万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。

事故发生后，徐慈慰即由救护车送至上海市第一人民医院（以下简称市一医院）就诊，骨科体格检查提示“颈部压痛、活动受限”。3日后，徐慈慰至该院骨科复诊，病历中记载医嘱“注意休息，必要时颈托保护”，后徐慈慰数次至该院复诊。2013年11月13日，徐慈慰因“于11.4因外伤后目前头痛、颈椎不适、腰酸乏力、局部关节活动度欠好、关节多处疼痛”至上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心（以下简称嘉兴卫生中心）诊治，该院给予中药方剂治疗，后徐慈慰亦数次至该中心复诊。徐慈慰在前述两医疗机构共产生医疗费4，733.10元（含急救医疗费184元及救护车车费30元）。2013年11月14日，徐慈慰购买固定支具／围领型颈托一个，支付130元。

2014年3月13日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具深圳风险代理律师鉴定意见：被鉴定人徐慈慰因交通事故所致头皮血肿、右肘、左膝等部位软组织挫伤等未达伤残；伤后可予以休息90日，营养15日，护理15日。徐慈慰为此支付鉴定费1，000元。2014年7月，徐慈慰诉至原审法院，要求确认赔偿范围为医疗费4，733.10元、营养费450元、护理费910元、误工费18，600元、残疾辅助器具费130元、精神损害抚慰金1，000元、交通费1，000元、衣物损失费300元、鉴定费1，000元、律师代理费1，000元；前述损失先由平保上海分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿，不足部分和非保险理赔部分由张培承担赔偿责任。

原审法院另查明，徐慈慰系注册会计师，事故发生时已退休，其与上海中创海佳会计师事务所有限公司签订期限自2013年7月1日至2014年6月30日止的劳务聘用合同书，合同约定徐慈慰从事审计工作，实行岗位工资和绩效工资相结合的工资分配办法，其中岗位工资每月6，200元，绩效工资按业绩考核分配。

2013年8月，徐慈慰月实发工资为5，915元；2013年9月至同年11月，徐慈慰月实发工资为6，035元。2013年度，徐慈慰申报个人工资、薪金所得为83，600元。

2014年5月13日，上海中创海佳会计师事务所有限公司出具证明一份，以证明徐慈慰系其单位职工，自2013年11月4日至2014年2月21日因伤休假，在其单位无法承接业务。在休息期间，其单位不再支付徐慈慰业务工资。

原审法院再查明，徐慈慰为本次诉讼聘请律师，支付律师费1，000元。

原审审理中，双方当事人就以下赔偿项目达成一致意见：营养费450元、衣物损失费200元、鉴定费1，000元。

原审审理中，双方当事人关于其余各赔偿项目及金额的意见深圳风险代理律师：1、医疗费。平保上海分公司和张培认为徐慈慰在市一医院就诊的同时，前往嘉兴卫生中心进行中医治疗，属重复治疗，故对徐慈慰在嘉兴卫生中心的医疗费不予赔偿。徐慈慰称系因市一医院治疗效果欠佳，故其前往嘉兴卫生中心结合中医配合治疗。另，平保上海分公司认为医疗费中非医保部分其不予理赔，张培则认为非医保部分亦应属于交强险理赔范围。2、护理费。平保上海分公司和张培仅认可按30元／日的标准予以赔偿。3、误工费。平保上海分公司和张培认为徐慈慰未能提供收入实际减少的证明材料，故对徐慈慰误工费的主张不予认可。徐慈慰称其月收入系银行转账形式发放，基于徐慈慰工作性质，难以确定徐慈慰每月具体收入，故酌情以聘用合同中约定的月工资6，200元为标准计算误工费。4、交通费。平保上海分公司和张培仅酌情认可100元。5、残疾辅助器具费。因徐慈慰未提供医嘱，故平保上海分公司和张培不予认可。6、精神损害抚慰金。平保上海分公司和张培均不予认可。7、律师代理费。平保上海分公司认为该项目不属于保险赔偿范围，张培则认为事故发生后其多次陪同徐慈慰办理保险理赔事宜，因徐慈慰反悔而未能协商一致。故本次诉讼并非必要，不同意承担律师代理费。

原审法院审理后认为，关于本案民事损害赔偿责任的确定，公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，张培作为涉案机动车辆驾驶人，对事故发生应承担全部责任，故其对徐慈慰的损害后果应承担全部的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在平保上海分公司投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于徐慈慰损失应当先由平保上海分公司在交强险及商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分或非保险理赔部分由张培自行承担赔偿责任。复旦大学上海医学院司法鉴定中心对于徐慈慰因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的依据。

关于本案损害赔偿范围的确定。1、医疗费。徐慈慰因交通事故受伤而前往医院就诊，所产生的医疗费属徐慈慰实际损失，平保上海分公司和张培应据实赔偿。平保上海分公司和张培对徐慈慰在嘉兴卫生中心的医疗费不予认可，然根据徐慈慰提供的该中心门诊病历记载，徐慈慰系因交通事故外伤后前往该中心就“头痛、颈椎不适、腰酸乏力、局部关节活动度欠好、关节多处疼痛”而进行中医治疗，且选择何种就医方式系患者的权利，徐慈慰受伤后选择中医配合治疗并无不当，其在该中心诊疗所产生的医疗费与交通事故具有因果关系，故对平保上海分公司和张培关于徐慈慰在嘉兴卫生中心产生的医疗费不予赔偿之意见，不予采纳。平保上海分公司主张医疗费中非医保部分费用不属于交强险理赔范围，于法无据，不予支持。根据徐慈慰提供的门急诊医药费收据、急救医疗费收据、救护车车费收据，结合门急诊病历等相关材料，确认徐慈慰因本次事故共产生医疗费4，733.10元（含急救医疗费184元及救护车车费30元），由平保上海分公司在交强险限额范围内予以赔偿。2、护理费。根据徐慈慰的实际受伤情况，结合司法鉴定确定的护理期，酌定为450元。3、误工费。该费用系受害人因人身侵害受伤，无法正常从事工作或劳动而减少的工作、劳动收入，应按照实际减少的收入计算。根据徐慈慰提供的证据，现分析深圳风险代理律师：首先，徐慈慰2013年度个人申报工资、薪金所得为83，600元，然无论按照徐慈慰聘用合同书中约定的岗位工资6，200元／月亦或按照徐慈慰提供的2013年8月至同年11月的平均工资计算，徐慈慰的年收入均未高于前述自行申报额，无法由此推断出徐慈慰因事故而有误工损失。其次，徐慈慰虽提供单位误工证明以证明其有误工损失，但该证明并未载明具体的损失金额，且徐慈慰庭审中陈述其系银行转账方式发放工资，徐慈慰亦未提供其工资账户银行交易记录对误工损失予以佐证。再次，徐慈慰提供的证明中载明“不再支付业务工资”，与徐慈慰聘用合同中约定之“岗位工资和绩效工资相结合”的工资项目存在差异，徐慈慰亦未能对此进一步举证。综上，因徐慈慰未能提供充分证据证明其因本次交通事故而致收入有所实际减少，故对徐慈慰要求赔偿误工费18，600元之主张，实难支持。4、交通费。徐慈慰因前往医院就诊及到鉴定部门进行伤情鉴定，确有交通费用支出，综合考虑徐慈慰实际伤势情况、就医次数以及进行司法鉴定等因素，酌情支持该项费用300元。5、残疾辅助器具费。徐慈慰因事故致头颈部受伤，为此购买颈托并无不当，且市一医院门诊记录中医生亦建议徐慈慰可在必要时予以颈托保护，故对徐慈慰该项主张，予以支持，根据徐慈慰提供的发票，确定该项费用金额为130元。6、精神损害抚慰金。徐慈慰虽因本案事故受伤，确实会对其生活造成不便，然根据徐慈慰实际伤情，尚不足以造成徐慈慰严重精神损害，故对徐慈慰要求赔偿精神损害抚慰金之赔偿请求，不予支持。7、律师代理费。诉讼具有专业性，徐慈慰为此聘请代理律师，并无不当。根据徐慈慰提供的律师代理费发票，综合考虑案件实际情况及诉讼难易程度，徐慈慰主张该项费用金额1，000元，尚属合理，确定由张培赔偿。8、营养费、衣物损失费、鉴定费。双方当事人就该三项赔偿金额已达成一致意见，平保上海分公司亦同意在商业三者险范围内承担鉴定费，于法不悖，予以照准。

据此，原审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿徐慈慰护理费450元、交通费300元、残疾辅助器具费130元，合计880元；二、于判决生效之日起十日内，平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿徐慈慰医疗费4，733.10元、营养费450元，合计5，183.10元；三、于判决生效之日起十日内，平保上海分公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额项下赔偿徐慈慰衣物损失费200元；四、于判决生效之日起十日内，平保上海分公司在第三者责任商业保险范围内赔偿徐慈慰鉴定费1，000元；五、于判决生效之日起十日内，张培赔偿徐慈慰律师代理费1，000元；六、徐慈慰的其余诉讼请求，不予支持。

上诉人徐慈慰不服原判，上诉称，自己因本案事故休息3个月，要求按照相关聘用合同约定的每月6，200元标准赔偿误工费。原审判决对误工费的诉请不予支持错误，应予纠正。故要求撤销原判，依法改判。

被上诉人平保上海分公司辩称，事发时徐慈慰已达退休年龄，其在原审中提供的证据不足以证明存在误工损失，不同意赔偿误工费。故要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人张培未作答辩。

本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以认定。

本院认为，本案中，双方当事人对事故责任认定及赔偿范围均无异议，仅对是否应赔偿误工费存有异议。误工费的赔偿应以收入的实际减少为前提，现仅凭上诉人在原审中提供的劳务聘用合同书、误工证明等证据，尚不能证明因本案事故造成其收入的实际减少，原审法院据此判决对上诉人要求赔偿误工费的诉请不予支持并无不当，本院予以认定。综上，原审法院根据本案事实所作判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决深圳风险代理律师：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币265元，由上诉人徐慈慰负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李伊红

代理审判员　　王屹东

代理审判员　　姚　敏

二〇一五年二月十日

书　记　员　　林　琳

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；

……。